한상균 기자 = 윤석열 대통령이 12일 용산 대통령실에서 대국민 담화를 하고 있다. 2024.12.12 [대통령실 제공. 재판매 및 DB 금지]

박재현 기자 = 윤석열 대통령이 12·3 비상계엄에 대해 '사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위'라고 주장하면서 향후 국회 가결 이뤄질 탄핵심판에서 이를 두고 공방이 벌어질 전망이다.

윤석열 대통령은 12일 오전 대국민 담화에서 "대통령의 비상계엄 선포권 행사는 사면권 행사, 외교권 행사와 같은 사법심사의 대상이 되지 않는 통치행위"라고 주장했다.

통치행위는 '국가기관이 행하는 고도의 정치성을 띤 국가 행위는 사법심사의 대상이 될 수 없다'는 법이론이다. 사법부가 행정부·입법부의 모든 행위를 사법심사의 대상으로 삼으면 삼권분립이 위협받을 수 있기 때문에 대통령의 '고도의 정치적 행위'는 사법적 판단의 대상에서 제외된다는 해석이다.

윤 대통령이 담화에서 '통치행위'를 주장한 것은 자신의 계엄 선포에 대해 헌법재판소가 탄핵심판을 통해 위헌·위법성을 판단해서는 안된다는 취지로 해석된다. 만약 탄핵소추안이 국회를 통과하더라도 헌재가 심판 청구를 각하해야 한다는 취지의 주장으로도 보인다.

또, 계엄 선포를 두고 내란죄 혐의로 사법부가 재판할 수 없고 나아가 수사 대상도 아니라는 주장을 펼친 것으로도 읽힌다.

하지만 대법원은 앞서 12·12 군사반란과 5·18 내란을 일으킨 신군부에 대한 형사재판 과정에서 계엄에 대해 사법심사 대상으로 삼은 바 있다.

당시 신군부 측은 재판에서 "1980년 5·17 비상계엄 전국 확대는 '고도의 정치적 행위'로 사법심사 대상이 아니다"는 논리로 무죄를 주장했다.

이에 대해 1997년 대법원 전원합의체는 "대통령의 비상계엄의 선포나 확대 행위는 고도의 정치적·군사적 성격을 지니고 있는 행위라 할 것"이라며 "헌법이나 법률에 위반되는 것으로서 명백하게 인정될 수 있는 등 특별한 사정이 있는 경우라면 몰라도, 그렇지 않은 이상 계엄선포의 요건 구비 여부나 선포의 당·부당을 판단할 권한이 사법부에는 없다"라고 밝혀, 계엄이 원칙적으로는 사법심사 대상이 아니지만 위헌·위법이 명백한 경우 등 예외적으로 사법심사가 가능하다고 설명했다.

그러면서 "비상계엄의 선포나 확대가 국헌문란의 목적을 달성하기 위해 행해진 경우에는 법원은 그 자체가 범죄행위에 해당하는지의 여부에 관하여 심사할 수 있다"며 당시 신군부의 비상계엄 전국확대조치에 대해 "내란죄에 해당한다"고 판단했다.

결국, 헌재에서도 이번 비상계엄 선포의 위헌·위법성이 명백하게 인정되느냐를 놓고 치열한 법리 공방이 벌어질 것으로 예상된다.

이진욱 기자 = 12일 오전 서울역에서 시민들이 윤석열 대통령 담화를 TV로 보고 있다. 2024.12.12

윤 대통령은 또, 이날 담화에서 비상계엄 선포가 '내란'에 해당하지 않는다고 여러 차례 선을 그었다.

그는 "그 길(비상계엄)밖에 없다고 판단해서 내린 대통령의 헌법적 결단이자 통치행위가 어떻게 내란이 될 수 있나"라며 "도대체 2시간짜리 내란이라는 것이 있습니까"라고 반문했다.

형법은 내란죄를 '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 행위'로 규정한다.

현직 대통령이 자신의 권력을 배제하려고 했다고 보기는 어렵지만, 계엄을 통해 입법권·사법권을 제한하려 시도한 것을 '국가권력 배제'로 볼 수 있는지, 또 윤 대통령의 계엄 관련 행위가 '국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으켰는지' 등이 내란죄 성립 여부를 가를 것으로 보인다.

특히 형법은 국헌문란을 '헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능 행사를 불가능하게 하는 것'으로 정의하고 있기에, 향후 수사 및 탄핵심판에서는 윤 대통령이 국가기관인 국회를 강압에 의해 전복하거나 권능 행사를 불가능하게 했다고 볼 것인지도 크게 다퉈질 전망이다.

윤 대통령 역시 이를 의식한 듯 이날 담화에서 국회를 무력화하기 위한 강압적 조치는 없었다고 여러 차례 강조했다.

윤 대통령은 "분명히 말씀드리지만, 저는 국회 관계자의 국회 출입을 막지 않도록 했다"며 "그래서 국회의원과 엄청나게 많은 인파가 국회 마당과 본관, 본회의장으로 들어갔고 계엄 해제 안건 심의도 진행된 것"이라고 주장했다.

군을 투입한 것과 관련해서는 "질서 유지를 위해 소수의 병력을 잠시 투입한 것"이라며 폭동이 아니라고 설명했다.

한상균 기자 = 윤석열 대통령이 12일 용산 대통령실에서 대국민 담화 전 인사하고 있다. 2024.12.12 [대통령실 제공. 재판매 및 DB 금지]

다만 윤 대통령의 이러한 주장은 계엄 상황에 관여한 군 관계자들의 최근 발언과는 정면으로 배치된다.

계엄 당시 국회 상황을 지휘한 곽종근 육군 특수전사령관은 앞서 국회 국방위원회에 출석해 "대통령께서 비화폰으로 직접 전화했다"며 "의결 정족수가 아직 다 안 채워진 것 같다, 빨리 문을 부수고 들어가서 안에 있는 인원들을 끄집어내라고 했다"고 말했다.

국회 의결을 무력으로 저지하기 위한 대통령의 지시가 있었다고 진술한 것이다.

국회에 투입됐던 육군 특수전사령부 707 특수임무단의 김현태(대령) 단장 역시 앞서 기자회견을 통해 "국회를 봉쇄하고 확보하라는 지시를 받았다"고 했다.

그는 헬기 1대에 탑승하는 8명의 실탄을 통합 보관했으며 분량은 개인별로 5.56㎜ 10발, 9㎜ 10발이었다고도 주장했다.

이에 따라 윤 대통령이 군병력을 동원해 국회의원들에 대한 물리력 행사를 지시한 것이 맞는지도 앞으로 진행될 수사와 탄핵심판 과정에서 주요하게 검토될 것으로 보인다.